상법상 이사와 회사의 이익충돌방지 규정의 적용
[상황]
상법상 이사와 회사의 이익충돌방지에 관련하여 3가지(경업의 금지, 회사기회의 유용금지, 자기거래의 금지)가 있음.
A사의 이사는 '甲'이며(단, '甲'는 A사의 지분이 없음),
'甲'이 A사의 100% 자회사인 B사에서 대표이사로 선임되고,
A사와 B사가 매입-매출 거래할 경우에(A사는 은행이 과반이상의 지분을 가지고 있음)
￭ 질문요지
1) 경업의 금지- 상법상 이사는 이사회의 승인이 없으면 경업(겸직)을 할 수 없는데, 이는 모회사와 100% 자회사 간에도 해당되는지?
즉, 모회사의 '甲'이사는 100% 자회사의 대표이사를 겸임하는 경우, 이사회의 승인 (사전승인)이 반드시 있어야 하는지?
2) 회사기회의 유용금지- 상법상 "이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기나 제3자의 이익을 위하여 사용해서는 아니된다" 라고 하는데, 모회사와 100% 자회사인 경우에도 이에 해당이 되는지?
3) 자기거래의 금지- '甲'가 모회사 A사의 이사와 100% 자회사 B사의 대표이사를 겸임하고 있는데, 모자회사간의 거래를 하는 경우에도 자기거래 금지에 해당이 되는지? 해당이 된다면, 거래를 할 때마다 이사회 승인이 필요한지?
￭ 내용설명
1. 경업의 금지
경업금지는 회사의 영업부류에 속하는 거래를 금지하고 있는데, 회사의 “영업부류에 속한 거래”라고 함은 회사가 목적으로 하는 사업에 관한 거래로서 시장에서 경합관계가생기게 되어 회사와 이사 간에 이익충돌의 여지가 있는 거래임.
①상법 제397조 제1항은 별도로 모회사와 100% 자회사에 대한 예외 규정을 두고 있지 않은 점과
②대법원은 100% 주주에 대해서도, 자회사에 대한 이해관계가 일치함에도 불구하고, 자회사에 대한 배임 및 횡령죄가 인정된다고 보고 있다는 점(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등)
③대법원은 상법 제397조 제1항과 관련하여 “위 규정의 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안될 의무를 다하도록 하려는데 있는 만큼 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사에 대하여 그 범위를 넓게 해석하여 적용하여 판시하고 점(대법원 1990. 11. 2. 선고 90마745 결정) 등을 고려할 때,
모회사와 100% 자회사 사이라고 하더라도 모회사와 그 100% 자회사가 동종영업을 목적으로 하고 있다면, 원칙적으로 모회사의 이사가 100% 자회사의 대표이사를 겸임하고자 하는 경우 모회사의 이사회의 승인이 필요할 것임.
2. 회사기회의 유용금지
회사기회유용금지는 이사가 회사에 속한 사업 기회를 회사의 동의 없이 취득하거나 유용하는 것을 금지하는 원칙이며, 상법상의 집행임원에게도 준용됨(상법 408조의9)
회사기회유용금지의 법리는 영업부류에 속하지 않거나 거래 이외의 행위로 인한 수탁자의 이익의 취득을 규제하는 것으로, 상법은 회사기회유용금지의 대상을 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 기회로 한정하고 있음.
회사의 사업기회는 매우 다양하고, 비전형적인 측면이 강하기 때문에 어떤 기회가 회사의 사업과 밀접한 관련성이 있는가 여부를 판단함에 있어서는
문제된 기회에 대한 회사의 필요성, 기회를 개발하기 위한 재정적·실무적 능력, 기회를 이용하면서 수탁자가 회사의 재산을 사용하였는가 여부 등의 요소에 기초하여 종합적으로 판단해야 함.
따라서 1.의 경업의 금지 ①, ②와 상법 제397조의2 제1항 각호에 따른 기준이 모호한 개념인데다 그 범위 또한 매우 광범위 하다는 점 등을 고려할 때 “회사의 사업기회”에 해당하는 것으로 보는 것이 타당할 것임.
회사의 사업기회에 해당한다고 하더라도 이사회에서 이사 3분의 2이상의 승인이 있으면 이사가 이용할 수 있도록 하고 있음(상법 397조의2).
3. 자기거래의 금지
모회사와 그 100% 자회사 간에 거래에 대하여 제398조가 그대로 적용될 수 있는지 여부와 관련하여, 100% 모자회사는 경제적으로 동일하게 볼 수 있기 때문에 어느 일방에게 불이익한 거래가 성립할 여지가 없고,
다만 100% 자회사 입장에서 주주 이외에 채권자의 보호가 문제될 수 있으나 자기거래의 규제는 회사와 이사 등 사이의 이해상충을 규율하는 것이지 회사 채권자의 보호까지 고려한 것은 아니라는 점,
자기거래에 대하여 주주 전원의 동의가 있는 경우에는 이사회의 승인이 필요하지 않으며 그러한 거래가 유효하다는 취지의 판례(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 등)가 존재하는 점 등에 비추어 100% 자회사의 경우 상법 제398조의 적용 대상이 아니라고 해석하는 견해도 있음.
그러나, 회사의 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 주요주주와의 거래 또한 이사회의 승인을 받도록 하고 있는 상법 제398조의 법문언상 100% 모회사와의 거래도 주요주주와의 거래로서 자기거래 승인의 대상이 아니라고 볼 근거가 없으며,
대법원은 모회사와 자회사를 별개의 법인격으로 보고 있으므로 상법 제398조를 보수적으로 해석하여 모회사와 그 100% 자회사가 거래를 하는 경우에도 그 거래 전에 이사회의 승인을 받아야 할 것임.
또한 이사회의 승인과 관련하여 상법 제398조는 1회적인 거래를 예상한 것이므로 이사회의 승인은 원칙적으로 개개의 거래에 대하여 이루어져야 하지만,
포괄적 승인이 가능한지 여부와 관련하여 명시적으로 상법 제398조에서 규정하고 있지는 아니하나, “실질적 이해충돌의 여부” 및 “절차 및 내용의 공정성”을 이사들이 알고 결의할 수 있는 한도 내에서는 포괄적인 사전 승인 또한 가능할 것임(법무부 상법 회사편 해설 참고) .
포괄적 승인의 대상과 관련하여 일률적으로 정할 수 있는 것은 아니나, 회사가 종사하는 사업의 성질, 회사의 규모, 과거 거래 상대방과의 거래의 성질, 빈도, 규모 및 거래 상대방과의 관계 등의 구체적인 사정을 기초로 이사회에서 선관주의 의무에 기하여 성실히 판단하여 결정하여야 할 것이며,
구체적으로는 성질상 이해상반의 우려가 적은 거래에 대하여 그 거래의 형태별로 구별하여 총액 및 그 기간에 제한을 두어 포괄적으로 승인하는 방법을 고려할 수 있을 것이나, 이 경우에도 계약의 주된 내용 및 조건이 변경될 경우에는 별도의 승인을 받아야할 것임.
또한 모회사의 이사가 100% 자회사의 대표이사를 겸직하고 있는 경우, 모회사와 100% 자회사가 거래를 할 때, 모회사의 경우 상법 제398조 제1호에 따라 이사의 자기거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 것이 일반적인 견해이므로 모회사의 경우 이사회의 승인을 받는 것이 필요함.
다만 내용이 따라서는 유권해석이나 법률전문가의 검토가 필요하며, 관련 사안 적용시 보다 신중한 판단을 요구됨에 유의해야 함.
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