유상증자시 실권주의 처리에 관한 상법 규정과 자본시장법상의 주권상장법인 특칙
상법상 유상증자 등의 경우에 신주발행에 관한 청약기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니한 주식, 또는 청약은 하였으나 납입기일에 그 가액을 납입하지 아니한 주식을 실권주(失權株)라고 함(상법 419조 3항, 423조 2항).
비상장회사는 상법에 따라, 실권주가 발생하는 경우 이사회는 그 처리방법을 자유롭게 정할 수 있고(따라서 최대주주 등에 배정해도 된다), 따라서 실권주를 제3자에게 처분할 때에는 신주의 제3자 배정의 경우와 같이 정관에 정함이 있을 필요 없음(대법원 2012. 11. 15. 2010다49380).
이 경우에 상법상 처리방법은 이사회가 실권주를 수권주식 중의 미발행주식으로 남겨두는 방법과 실권주에 대하여 다시 주주를 모집하는 방법을 택할 수 있음.
1. 상법상의 실권주
상법상 실권주는 신주인수권의 대상인 주식 가운데에서 인수나 납입이 되지 아니하여 발생하며, 상법상 신주인수권을 가지는 주주 또는 신주인수권증서 취득자가 청약기일까지 주식인수의 청약을 하지 않는 경우(상법 419조 4항), 청약기일까지 주식인수 청약자가 신주의 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 경우(상법 423조 2항) 등의 경우에 실권주가 발생함. 이러한 실권주가 확정되는 것은 납입기일이 종료한 때임.
상법은 자본시장법과 달리 실권주가 발생하는 경우 이사회는 그 처리방법을 자유로이 정할 수 있으므로, 실권주를 제3자에게 처분할 때에는 신주의 제3자배정의 경우와 같이 정관에 정함이 있을 필요도 없음.
상법상 처리방법은 실권주를 수권주식 중 미발행주식으로 남겨두는 방법과 실권주에 대하여 다시 주주를 모집하는 방법이 있으며, (비상장회사)실무상으로는 이사회의 결의에 의하여 대주주의 지분을 확대하거나 경영승계(2세 경영자에게 주식을 소유하게 하는 등), 유가증권의 매매차익의 획득을 가능케 하기 위하여 특정인에게 인수시키거나, 임직원에 대한 공로주 또는 상여로 배정하거나 사원의 복지를 위하여 우리사주조합 등에 배정하기도 함.
상법상 새로운 주식인수인이 있을 경우에 회사는 이에 관하여 신주발행사항의 공고 또는 통지를 할 필요는 없다고 해석할 수 있음
2. 자본시장법상 상장회사인 주권상장법인의 경우 실권주 처리
* 상장회사의 신주발행시 발생한 실권주는 원칙적으로 발행 철회하는 것이 원칙
주권상장법인은 신주발행방식 여하를 불문하고 신주를 배정하는 모든 경우, 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식(실권주)에 대하여 발행을 철회하여야 함(자본시장법 165조의6 2항).
3. 발행철회 원칙의 예외
금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서, 아래의 경우에는 발행절차를 밟을 수 있음(자본시장법 165조의6 2항).
1) 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계(자본시장법 시행령 176조의8 1항. 계열회사 관계)에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로서 그 실권주 전부를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 주권상장법인과 체결하는 경우
2) 주주우선배정의 경우 신주인수의 청약 당시에 해당 주권상장법인과 주주 간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 때에는 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식 수를 초과하는 내용의 청약(초과청약)을 하여 그 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 하는 경우.
이 경우 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수에 대통령령으로 정하는 비율(자본시장법 시행령 176조의8 2항: 20%)을 곱한 주식수를 초과할 수 없음.
3) 그 밖에 주권상장법인의 자금조달의 효율성, 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우
4. 자본시장법상 실권주 발행의 제한
상장회사의 실권주를 부당하게 경영권상속․ 제3자에 대한 부당이득제공 수단으로 활용하지 못하도록 하기 위하여 당초 모집절차가 완료되어 발생된 실권주는 발행하지 않는 것을 원칙으로 함.
다만, 발행가액의 적정성(금융위 고시가격)이 확보되어 있으면서 제3자에 대한 특혜소지가 적은 경우 예외적으로 발행을 허용
◦해당법인과 특수관계에 있지 아니한 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하는 경우
◦ 주주배정시 배정주식 수의 20%까지 초과청약을 할 수 있도록 하고 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 실권주를 배정하는 경우
◦ 신고서를 제출하지 않으면서 10억원 미만의 신주를 발행(소액공모)하는 경우
◦ 우리사주조합원에 대하여 신주를 우선 배정하지 않은 경우로서 실권주를 우리사주조합원에게 배정하는 경우
또한 신주 발행시 신주 배정 방식별로 다음의 할인율*을 적용한 가격이상으로 발행해야 함(발행가액 적정성 판단기준).
* 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-15조의 2(실권주 철회의 예외 등)
◦ 주주배정방식 : 100분의 40
◦ 제3자 배정방식 : 100분의 10
◦ 일반공모방식 : 100분의 30
￭ 참고
실권주를 발행할 수 있는 경우로서 금융위원회 고시가격 이상으로 실권주를 발행할 수 있는 경우는
자본시장법 제165조의6 제2항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음과 같은 경우를 말함(자본시장법 시행령 176조의8 3항).
1. 자본시장법 제130조에 따라 신고서를 제출하지 아니하는 모집 ․ 매출의 경우
2. 우리사주조합원에게 자본시장법 제165조의7 또는 근로복지기본법 제38조 제2항에 따라 배정하지 아니하는 경우로서 실권주를 우리사주조합원에게 배정하는 경우
*자본시장법 제165조의6 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 “금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격”이란 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가(그 기간 동안 증권시장에서 거래된 해당 종목의 총 거래금액을 총 거래량으로 나눈 가격)에서 다음 각 호의 어느 하나의 할인율을 적용하여 산정한 가격[증권발행공시규정 제5-15조의2(실권주 철회의 예외 등)①].
◦ 주주배정증자방식(資法 165조의6①1)으로 신주배정 : 100분의 40
◦ 제3자배정증자방식(資法 165조의6①2)으로 신주배정 : 100분의 10
◦ 일반공모증자방식(資法 165조의6①3)으로 신주배정 : 100분의 30
자본시장법상 실권이 발생한 경우, 원칙적으로 발행을 철회하여야 하지만(자본시장법 165조의6 2항), 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외적으로 발행을 철회하지 않고 제3자에게 처분할 수 있음(자본시장법 165조의6 2항).
① 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 신정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우,
② 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로 그 실권주 전부를 우선적으로 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 중권상장법인과 체결하는 경우,
③ 주권상장법인과 주주 간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 경우에는 배정받은 주식을 초과하여 그 합의를 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 한 경우,
④ 그 밖에 주권상방법인의 자금조달의 효율성, 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우 등임.
따라서 ①의 경우는 시가발행을 고려한 것이고, ②의 경우는 잔액인수방식을 규정한 것임(임재연, 회사법Ⅰ(2012), 612면).
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